(原標題：溫德乙狀告證監(jiān)會一審敗訴 證監(jiān)會：嚴厲打擊欺詐發(fā)行行為)

本報記者 徐昭

5月21日，北京一中院就原丹東欣泰電氣股份有限公司董事長溫德乙訴中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰決定、證券市場禁入決定兩案公開宣判。兩案一審均判決駁回了溫德乙的訴訟請求。溫德乙本人沒有出庭，其委托代理人未當庭表示是否繼續(xù)上訴。

庭審結束后，中國證監(jiān)會行政處罰委員會欣泰電氣案主審委員在接受中國證券報記者采訪時表示，法院判決為證監(jiān)會處罰上市公司董事長作為實際控制人指使財務造假欺詐發(fā)行的行為提供了司法支持，能夠對妄圖通過財務造假騙取發(fā)行核準的行為人形成極大震懾，有利于證監(jiān)會嚴厲打擊欺詐發(fā)行行為，凈化資本市場環(huán)境，維護資本市場健康發(fā)展，切實發(fā)揮資本市場資源配置功能。

溫德乙提出四項主張

2016年7月，因欺詐發(fā)行及信息披露違法，欣泰電氣被中國證監(jiān)會予以處罰。欣泰電氣原董事長暨實際控制人溫德乙也被中國證監(jiān)會給予警告，并處以892萬元罰款，并采取終身證券市場禁入措施。溫德乙不服行政處罰決定及市場禁入決定中針對自己的部分，向北京一中院提起行政訴訟。

2018年2月28日，北京一中院公開開庭對上述案件進行了審理。庭審中，溫德乙主張，其一，被告認定欣泰電氣欺詐發(fā)行，認定事實不清、適用法律錯誤。其二，被告沒有區(qū)分其作為董事長和實際控制人的不同身份，其并未實施過指使發(fā)行人欺詐發(fā)行的行為，被告對其分別按照直接負責的主管人員和實際控制人予以處罰，違反了《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰款”原則。其三，被告對其采取終身市場禁入措施，缺乏明確法律依據(jù)。其四，原告已主動、盡力消除影響后果，綜合本案證據(jù)、事實、法律以及實際情況，不宜對其施加嚴厲處罰和終身市場禁入。否則，原告將難以投入精力與成本繼續(xù)挽救公司，從而使得公司面臨破產清算等嚴重后果，故懇請法院予以審慎判決。

因案件事實與欣泰電氣訴中國證監(jiān)會行政處罰案具有關聯(lián)性，北京一中院對溫德乙訴中國證監(jiān)會兩案裁定中止審理。3月26日，北京市高級人民法院就欣泰電氣訴中國證監(jiān)會行政處罰案作出終審判決，維持了北京一中院駁回欣泰電氣訴訟請求的一審判決，該案生效后，北京一中院恢復溫德乙案的審理。

法院釋疑四個核心問題

中國證券報記者在庭審現(xiàn)場了解到，北京市一中院此次是對溫德乙訴中國證監(jiān)會行政處罰決定以及市場禁入決定兩案合并宣判。兩案一審均判決駁回了溫德乙的訴訟請求。

一是關于欣泰電氣是否構成以欺騙手段騙取發(fā)行以及信息披露違法的問題。據(jù)本案審判長介紹，經(jīng)審查，欣泰電氣確有以下行為：第一，IP0申請文件中相關財務數(shù)據(jù)存在虛假記載;第二，上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏，基于證券法第十三條、第一百八十九條等相關規(guī)定，可以認定欣泰電氣構成證券法第一百八十九條第一款所指的“發(fā)行人不符合發(fā)行條件”，溫德乙針對被訴禁入決定認定欣泰電氣存在違法事實提出的相關訴訟主張，經(jīng)審查均不能成立，北京市一中院不予支持。

二是關于溫德乙是否作為實際控制人指使欣泰電氣實施相關違法行為的問題。中國證券報記者在庭審現(xiàn)場了解到，溫德乙實施的指使行為，主要是“商議并同意以外部借款等方式虛構收回應收款項，安排、籌措資金且承擔相關資金成本”的行為，以及指使欣泰電氣實施“披露的《2013年年度報告》《2014年半年度報告》《2014年年度報告》存在虛假記載及《2014年年度報告》存在重大遺漏”的行為。

本案審判長表示，《中華人民共和國公司法》在第一百零九條第二款對股份有限公司董事長的內部職權予以明確規(guī)定，即“召集和主持董事會議，檢查董事會決議的實施情況”。本案中，溫德乙個人能夠就虛構收回應收款項以及就相關信息披露違法行為等公司重大活動，在未經(jīng)董事會討論的情況下基于個人意志進行決策，明顯超出其作為董事長的職權范疇。溫德乙在實施上述指使行為時，不存在與董事長身份重合的問題，其正是基于其公司實際控制人的地位，以獨立于公司的意志指使公司實施相關違法行為。

審判長透露，由于溫德乙指使欣泰電氣實施的相關違法行為均是涉及整個公司的重大活動而非限于特定個人的職務范疇，因此在本案中應當依照證券法第一百八十九條第一款及第一百九十三條第一款中關于發(fā)行人責任的規(guī)定追究溫德乙作為實際控制人的指使責任，被訴處罰決定適用法律并無不當。

三是關于被訴處罰決定是否違反行政處罰法第二十四條的問題。行政處罰法第二十四條規(guī)定，“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。據(jù)此，只要違法行為具有單一性，處罰機關即不得對于當事人給予兩次以上罰款的行政處罰。在單位違法案件中，對于個人責任的處斷，首先應當以個人實施的單個行為作為判斷基礎，再進一步結合其個人行為能否為單位集合意志所涵蓋，綜合判斷其行為的單一性。

中國證券報記者在庭審現(xiàn)場了解到，本案中，溫德乙作為實際控制人所實施的行為，獨立于公司集合意志，其應當為實施的數(shù)個行為分別承擔相應的法律責任。

首先，溫德乙作為實際控制人和董事長的行為自然可分，實質上是數(shù)個行為。溫德乙對于公司欺詐發(fā)行以及違法披露信息的指使行為，明顯超出公司董事長職權范疇，并非董事長所能實施。而溫德乙主持董事會會議，審議相關報告并在董事會決議上簽字等行為，又明顯非屬實際控制人所能實施的行為。這些行為實質上具有可分性，溫德乙在實施這些行為時并不存在身份上的重合關系，因此溫德乙在公司欺詐發(fā)行及違法披露信息過程中作為實際控制人的指使行為和作為董事長所實施的職務行為，應為實質的數(shù)個違法行為。

其次，溫德乙作為實際控制人對公司欺詐發(fā)行和違法披露信息所實施的指使行為，不能為公司集合意志所涵蓋。至于溫德乙實施指使行為時是否存在個人的概括意志，并非法定的處斷依據(jù)，不影響對其行為單一性的認定。被訴處罰決定按照證券法第一百八十九條第一款、第一百九十三條第一款中直接負責的主管人員的責任，以及第一百八十九條第二款、第一百九十三條第三款中實際控制人的責任對溫德乙分別給予罰款處罰，并不違反行政處罰法第二十四條的規(guī)定。

四是被訴禁入決定是否具有事實及法律依據(jù)。本案審判長表示，溫德乙作為實際控制人指使欣泰電氣實施欺詐發(fā)行以及信息披露的違法行為，其中欺詐發(fā)行違法行為更導致欣泰電氣在不符合發(fā)行條件的情況下取得發(fā)行核準并上市。溫德乙策劃實施重大違反法律活動，嚴重擾亂證券市場秩序并造成嚴重社會影響，情節(jié)特別嚴重，均明顯屬于《證券市場禁入規(guī)定》(中國證監(jiān)會令第33號)第五條中規(guī)定的應當采取終身市場禁入的相關情形。被訴禁入決定對溫德乙采取終身證券市場禁入措施，并不違反原證券市場禁入規(guī)定第五條的相關規(guī)定，裁量幅度亦無明顯不當。

綜上，被訴處罰決定、被訴禁入決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，處罰及禁入措施均無明顯不當，被訴復議決定予以維持亦無不當。

北京一中院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條之規(guī)定，兩案均判決駁回原告溫德乙的訴訟請求。中國證券報記者現(xiàn)場了解到，溫德乙的委托代理人并未當庭表示是否繼續(xù)上訴。